(BASİRETLİ) TACİRİN, TACİR OLMAYANLARA NAZARAN DAHA GENİŞ YORUMLANAN SORUMLULUĞUNUN SINIRI
Can ATİK
Avukat
6762 sayılı önceki TTK’nın 20 nci maddesinin ikinci fıkrasında ve 6102 sayılı yeni TTK’nın 18 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır-gerekir.” hükmü bulunmakta ancak “basiretli tacir” in ne demek olduğu ayrıntılı surette açıklanmamaktadır. Diğer taraftan yeni kanunda basiretli tacirin sorumluluğuyla ilgili herhangi bir değişiklik yapılmamış olup 6762 sayılı kanun dönemindeki basiretli tacir kavramının yorumu aynen geçerliliğini sürdürmektedir.
Öncelikle bu kavramın getirilme amacından bahsetmek gerekir. Tacir sıradan bir insan gibi sorumlu tutulamaz. Çünkü tacir ticaret alanıyla ilgili, bu alanda sıradan bir insandan çok daha fazla tecrübe ve bilgiye sahiptir, öngörü yeteneği bu bilgi ve tecrübe birikimi dolayısıyla daha yüksektir. Bu nedenle bilgisizliğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz. Ancak bu sorumluluk ne kadar olmalıdır? Yani bu sorumluluğun sınırı nedir? Tacirleri sınırsız bir sorumluluk altında bırakmak hakkaniyete uygun değildir. Bu noktada doktrinde ve yargı kararlarıyla kavramın sınırları çizilmeye çalışılmıştır. Bu bağlamda;
Tacirin bilmek zorunda olduğu şeylerin başında ticari hayatı için gerekli olan kanun hükümleri, ticari hayatın gerekleri ve teamülleri ile ticari örf ve adet gelir.Çünkü tacir, ticari hayatı ile ilgili olarak yapacağı tüm muamelelerde bunları dikkati nazara alacaktır. Bu sebeplerden dolayı tacirden beklenen ihtimam tacir olmayanlara nazaran vasatın üstünde olacaktır. Bu ihtimam borcunu tayinde ise objektif ölçüler kullanılacaktır Tacirden beklenen ihtimam tacir olmayanlara nazaran vasatın üstünde olacaktır ve tacir olanlara göre ise objektif olarak vasat bir tacirden beklenen kadardır.
Kanun hükmünde belirtilen “basiret” kelimesinin sözlük anlamı; “Gerçekleri yanılmadan görebilme yeteneği, uzağı görüş, seziş, anlayış, kavrayış, sağgörü, vizyon” dur.
Buna göre, TTK 20 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü tacirin öngörülü, konusunu bilen, hukuki ve fiili durumları kavrayabilen ve akıllı bir şahıs olması gereğini belirtmektedir. Tüm bu kavramlar esasen sübjektif olup neye göre tespit edileceği bir yorum meselesidir ve kişiden kişiye değişebilir. Bu sebepten dolayı yazarlar, basiretli iş adamı gibi hareket mükellefiyeti tayinde objektif ölçüler kullanılması gereğini haklı olarak savunmuşlardır. Burada; kendisiyle aynı sınıfa dâhil tedbirli ve muktedir bir tacirin aynı durumda göstereceği ihtimam objektif ölçü olarak nazara alınmaktadır. Kimsenin önceden tahmin edemeyeceği ve vukuu en uzak ihtimaller dâhilinde bulunan hususlar basiretsizlik olarak kabul edilemez. Bu ölçüler kesin olmayıp her muameleye ve olaya göre ayrı ayrı tayin edilmelidir.
Gerçekten de basiret; tacirin gerek hukuki gerekse fiili muamelelerde göstermesi gereken dikkat, ihtimam ve tedbir demektir. Tacir tüm bu hukuki ve fiili faaliyetlerini yaparken, ticari hayatın gerektirdiği tüm tedbirleri alacak ve meydana gelebilecek değişmeleri önceden tahmin etmeye çalışarak, taahhütler altına girmesi gerekecektir. Burada belirttiğimiz sübjektif kavramların yani dikkat, ihtimam ve tedbirin tayininde ise objektif ölçülerin kullanılması gerekir. Tacirden beklenen basiretli hareketler, aynı faaliyet sahasında çalışan vasat bir tacirden beklenebilecek hareketlerdir. Yoksa her tacirin çok zeki, akıllı ve olağanüstü bir insan olması beklenemez. Zaten genel olarak kesin hükümler konması mahsurlu olup, bu husus her olayda ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Basiretli iş adamı kavramı iyi niyeti de içine almakla birlikte, iyi niyetten de öte tedbirli bir hareketi, vasat bir şahıstan daha fazla özen gösterme gereğini, ticari hayatın gereklerini ve teamüllerini iyi bilmeyi ve gelecekteki şartları tahmini de ifade etmektedir. Kısacası tacir, bir akdin inikadında ve ifasında ve ticari mahiyetteki bütün faaliyetlerinde bu hususları göz önüne alarak hareket etmek zorundadır.
Sübjektif hüsnüniyetin varlığı için ilk unsur hakkın geçerli olarak doğumuna ve sonuçlarını meydana getirmesine engel olan bir durumun varlığı konusundaki bilgisizlik veya yanlış bilgidir. Bir hakkı iktisap eden şahıs hakkın doğumuna engel olan hususu bilmemesi veya yanlış bilmesi mazur görülebilecek bir bilgisizlik ise onun iyi niyeti korunur. Fakat tacir, hakları iktisap ederken ve mükellefiyetler altına girerken tacir olmayan şahıslara nazaran çok daha fazla tedbirli olmak ve ticari hayatın gereklerini bilmek ve araştırmak zorunda olduğundan, araştırmadığı bir hususu bilmediği gerekçesiyle hüsnüniyetli davrandığını iddia etmesine TTK 20 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü mani teşkil etmektedir. Buna karşılık elbette tacirin sorumluluk alanı sınırsız değildir. Tacirin de elbette bu ihtimamı göstermesi gereken bir sınır vardır. Çünkü her şeyden önce aksi kanunda açıkça belirtilmedikçe tüm sorumluluk türleri kusur esasına dayanır. Ve kanun koyucu kusursuz sorumluluk hallerini ancak kanunda açıkça düzenlemek kaydıyla getirebilir. Tacirin göstermesi gereken ihtimamı sınırsız bir şekilde yorumlayamayız aksi takdirde kanunda açık düzenleme olmamasına rağmen yeni bir kusursuz sorumluluk türü oluşturulmuş olur. Her ne kadar tacirin sorumluluk alanı tacir olmayanlara göre daha kapsamlı da olsa tacirin sorumluluğu da kusur sorumluluğudur. Öncelikle bu sınır ticari hayatın gerekleriyle ölçülmelidir. Tacir, eğer ticari faaliyeti gerektiriyorsa ticari bir iş olsun veya olmasın o konuda gerekli ihtimamı göstermelidir. Tacirin her ne kadar alanında normal bir insandan daha dikkatli ve bilgili olması gerekirse de tacirden her konuda üst düzey bilgi ve uzmanlık beklemek hakkaniyete aykırı olur. Tacirin dikkatli ve tedbirli olması gereken hususlara şunlar örnek verilebilir:
Mesela, basiretli bir tacir, vermeyi taahhüt edeceği malın piyasada bulunup bulunmadığını; ithal edecekse, ithal müşkülatının bulunup bulunmadığını taahhüt altına girmeden önce araştırmak ve bilmek zorundadır. Hiçbir araştırma yapmaksızın ve tacir sıfatı dolayısıyla bilmesi gereken hususları bilmeden veya bunun sonuçlarına katlanmak zorunda kalacaktır. Bunun yanında, ithal edeceği bir malı teslim etmek taahhüdünde bulunan bir tacir de, teslim süresini peşinen göz önünde tutmak mecburiyetindedir. Ayrıca basiretli bir tacir fiyat yükselmelerini akdi yaparken tahmin etmesi ve ona göre taahhüt altına girmesi lazımdır.
Basiretli iş adamı gibi davranma, tacir hangi alanda faaliyet gösteriyorsa o alan için geçerli olur. Doktrinde kabul görmüş bu görüşün mefhumu muhalifinden, tacir, ticari hayatın gereklerini fazlasıyla aşacak, kendi ticari sahasının tamamıyla dışında, başlı başına yoğun uzmanlık gerektirecek alanlarda araştırma yapma yükümlülüğü altında olmadığı gibi tacirin hayatın olağan akışı içinde vasat bir tacirden beklenen özenin ötesinde bir araştırma yaptırmasının da beklenemeyeceği anlaşılmaktadır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 2 nci maddesinin üçüncü fıkrası
“Aynı Yasa'nın 20/II. maddesine göre de her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkânlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir.” Y11HD, 17.11.2003, E:2003/3979, K:2003/10988
Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlük
- Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü (T. İş Bankası A.Ş. Vakfı), on dördüncü baskı, Ankara 2010. s.136;
- Şaban Kayıhan, Ticaret Hukuku, Seçkin Yayıncılık, dördüncü baskı, Ankara 2009, s.129;
- Rıza Ayhan, Ticari İşletme Hukuku, Turhan Kitabevi Yayınları, ikinci baskı Ankara 2010, s. 92;
- Sami Karahan, Ticari İşletme Hukuku, Mimoza Yayınları, altıncı baskı, Konya 1997, s. 85;
- Hüseyin Ülgen / Ömer Teoman / Mehmet Helvacı / Abuzer Kendigelen / Arslan Kaya / N. Füsun Nomer Ertan, Ticari İşletme Hukuku, Vedat Kitapçılık, birinci baskı, İstanbul 2006, s.235
Basiretli iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğunu vurgulamaktadır.” Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü (T. İş Bankası A.Ş. Vakfı), on dördüncü basım, Ankara 2010, s.136, son paragraf
M. Şahap ARIÇ, Yargıtay İçtihatlarına Göre Haşiyeli Ticaret Kanunu, Pulhan Matbaası, birinci baskı, İstanbul 1946, s. 473
“Tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkânlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir.” YHGK, 7.5.2003, E:2003/13-332, K: 2003/340
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası
“Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. ( T.T.K. madde 20/2 ) Basiretli hareket etme yükümlülüğü, teminat olarak gösterilen taşınmazın hukuki ve fiili durumunu ve kullanma şeklini bilmeyi de gerektirir. Bu yükümlülüğünün gerektirdiği özeni göstermeyen bankanın iyiniyet iddiası dinlenmez.” Y2HD,26.5.2011, E:2010/19635, K:2011/9192
“İsviçre-Türk hukuk sistemlerinde kusur sorumluluğu kural, diğer sorumluluk halleri ise istisna olarak hükme bağlanmıştır.” Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Basım A.Ş., 12. Baskı, İstanbul 2010, s.457
“… her somut hal için çıkarılan tehlike sorumluluklarını (kusursuz sorumluluk hallerini) içeren kanunlar muhafaza edilmeli ve gerektiğinde yeni durumlar için de yeni tehlike sorumlulukları (kusursuz sorumluluk halleri) kanunla düzenlenmelidir.” Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Basım A.Ş., 12. Baskı, İstanbul 2010, s.448
“Türk ithalat rejimini ve Maliye Bakanlığı`nın döviz tahsis edip etmeme hususundaki yetkilerini bilen davalı TMO buna karşı gerekli tedbirleri alabilir, daha önceki sözleşmelerde olduğu gibi döviz tahsisini daha önceden yaptırtabilir veya hiç olmazsa, daha sonraki sözleşmede yaptığı gibi, ithalatı yetkili merciin döviz tahsis şartına bağlayabilirdi. Gerekli tedbirleri almadan borç altına giren kimsenin, alabileceği tedbirlerin önleyebileceği bir imkansızlığa dayanması, kabul edilebilecek bir durum değildir” YHGK, 18.4.1984, E:1984/11-139, K:1984/426
“İthalat işleri ile uğraştığı bildirilen tacirin siparişi kabul ettiği tarihte gerekli tedbirleri alması, ülkenin o dönemdeki ekonomik durumunu ve devalüasyon olabileceğini hesaba katması gerekir.” HGK, 17.10.1980, E. 1978/11-773. K.1980/2310 (YKD, 1981, C. 7, S. 2, s. 147)
Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü(T. İş Bankası A.Ş. Vakfı), on dördüncü baskı, Ankara 2010, s.137, birinci dip not
